Мария Емельянова, арбитражный управляющий, медиатор

Институт действует с 2009 г., что не мешает многим о нем не знать и не учитывать риски для личных активов управленцев. Сегодня это mustknow. Предупрежден — значит вооружен.

1. Динамика изменений. Прогноз на перспективу.

Институт прошел путь от неработающих норм до формирования действенного и достаточно эффективного механизма.

ФНС РФ и другие кредиторы прикладывают колоссальные усилия по развитию и ужесточению законодательства в сфере банкротства. И это приносит свои плоды.

Институт субсидиарной ответственности вкупе с ужесточением практики взыскания в рамках исполнительного производства и возможностью инициировать процедуру личного банкротства субсидиара – действенное оружие для кредиторов. Невозможность избавиться от задолженности по данному в виду ответственности при личном банкротстве привлеченного лица делает этот механизм просто убийственным. Особенно в тандеме с дисквалификацей (об этом ниже).

2. Ярмо, которое не сбросить даже при личном банкротстве.

За всю историю бизнеса в России было похоронено долгов на астрономические суммы. Распространённое отношение – долги надо платить, если для этого есть деньги и желание. Рынок всегда отзывался на такой запрос различными схемами ликвидации, реорганизации, смены руководителей и собственников, отбытия компаний в дальние регионы и пр.

Миф о том, что физические лица не могут быть привлечены к ответственности по долгам компаний, и что личные активы топ-менеджмента вне зоны досягаемости кредиторов, прочно вошел в набор аксиом. Также как и мнение, что всегда найдется способ законно не платить по счетам…

Но что сегодня?

Мифы на то они и мифы…

К субсидиарной ответственности привлекают. Все чаще и на очень значительные суммы. Возбуждают исполнительные производства. Арестовывают активы. А теперь и инициируют процедуры личного банкротства должников.

И при этом требования кредиторов о привлечении гражданина как контролирующего лица к субсидиарной ответственности сохраняют силу и могут быть предъявлены после окончания производства по делу о банкротстве гражданина в непогашенной их части (п.п.5 и 6 ст. ст.213.28 ФЗ РФ №127-ФЗ от 26.10.2002 года «О несостоятельности (банкротстве)»). Т.е. требования в связи с привлечением к данному виду ответственности не могут быть погашены при личном банкротстве.

В итоге лицо, привлеченное к субсидиарной ответственности, может оплатить долг в полном объеме, или дождаться:

• списания задолженности как безнадежной ко взысканию, или
• реализации задолженности на торгах (при благоприятном стечении обстоятельств выкупить требования, а при неблагоприятном получить нового кредитора), и/или
• дисквалификации на срок от шести месяцев до трех лет, и/или
• возбуждения кредиторами процедуры личного банкротства.

3. Основания привлечения.

Кого и по каким основаниям можно привлечь?

• Нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд (п.2 ст.10 ФЗ РФ №127-ФЗ от 26.10.2002 года «О несостоятельности (банкротстве)»). Привлекаются руководитель, руководитель ликвидационной комиссии и иные лица, на которых возложена данная обязанность.
• Действия и (или) бездействия контролирующих должника лиц, повлекшие признание должника несостоятельным (банкротом) (п.4 ст.10 ФЗ РФ №127-ФЗ от 26.10.2002 года «О несостоятельности (банкротстве)»). Привлекаются контролирующие должника лица.

Установлена презумпция виновности контролирующих должника лиц.

Контролирующее должника лицо — лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем два года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом (в частности, контролирующим должника лицом могут быть признаны члены ликвидационной комиссии, лицо, которое в силу полномочия, основанного на доверенности, нормативном правовом акте, специального полномочия могло совершать сделки от имени должника, лицо, которое имело право распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, руководитель должника) (абз.31 ст.2 ФЗ РФ №127-ФЗ от 26.10.2002 года «О несостоятельности (банкротстве)»).

Перечень подпадающих под это определение лиц очень широк. Возможно привлечение и лиц, которые не занимают должности и посты, но оказывают влияние на должника.

Каков может быть размер?

Размер субсидиарной ответственности равен совокупному размеру требований кредиторов, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника (п.4 ст.10 ФЗ РФ №127-ФЗ от 26.10.2002 года «О несостоятельности (банкротстве)»).

Судебная практика.

Дело А40-119763/10.

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 30.04.2015 г. (цитата):

«Суд определил: Возложить на ИМЕ, …, ПСВ …, ДАА … и ЗАС … субсидиарную ответственность по обязательствам ЗАО «Международный Промышленный Банк» в размере 75 642 466 311,39 руб. (…) и взыскать с указанных лиц в пользу ЗАО «Международный Промышленный Банк»:

Взыскать с ПСВ 75 642 466 311,39 руб. (…), в том числе солидарно с ИМЕ и сумму в размере 68 481 255 000,00 руб. (…), солидарно с ДАА и ЗАС сумму в размере 7 161 211 311,39 руб. (…)».

Справочно: ДАА, ЗАС и ИМЕ занимали должности в банке. ПСВ не занимал какой-либо должности.

Данное дело стало резонансным не только по взысканной сумме, но и по детальной проработке правовой позиции судом.

В ходе судебного разбирательства были детально исследованы вопросы управления в банке, порядок и форма согласования решений, вопросы распределения и делегирования полномочий, структура владения бизнесом, изучены сделки, совершенные должником, а также фактам несовершения необходимых действий по предупреждению банкротства, осуществления действий по выводу активов путем формирования невозвратной задолженности. В качестве доказательств суд принял свидетельские показания, в том числе содержащиеся в протоколах допроса по уголовному делу.

Дело А40-89746/2016 (банкротство) и А40-249895/2015 (признание недействительным решения налогового органа).

Судом принято заявление ФНС РФ о признании несостоятельным (банкротом) ООО «ЮНИТЭК-КОНЦЕРН» — компания сети ресторанов «Корчма Тарас Бульба».

Ранее рассмотрено дело А40-249895/2015. В нем фактически заложена основа для привлечения к субсидиарной ответственности при банкротстве, которое и инициировано в настоящее время ФНС РФ. В качестве доказательств причастности лица к управления группой компаний использованы сведения из ЕГРЮЛ, статьи в журнале и на личном сайте, результаты оперативно-розыскных мероприятий, данные экспертизы компьютерной техники.

Обнаружены файлы с реальными показателями финансово-хозяйственной деятельности обществ. Получены свидетельские показания, выявлен перечень юридических лиц, входящих в группу компаний, выявлена структура управления. Допрошенные подтвердили факт скрутки касс, хранения и транспортирования неучтенной денежной наличности. В качестве доказательств использованы сведения из переписки по электронной почте.

Подобные дела являются учебником и для кредиторов, и для должников. Для первых – по вопросам подготовки и обеспечения доказательств. Для вторых – в части поиска брешей и уязвимостей.

 

4. Дисквалификация как новая угроза.

 

08 апреля 2016 г. Арбитражный суд Пермского края по делу №А50-3686/2016 вынес решение по заявлению налогового органа и привлек гражданина к административной ответственности на основании ч.8 ст.14.13 КоАП РФ с назначением наказания в виде дисквалификации сроком на один год.

Что такое дисквалификация и за что привлекли?

Согласно ст.3.11 КоАП РФ дисквалификация – лишении физического лица права занимать должности в исполнительном органе управления юридического лица, входить в совет директоров (наблюдательный совет), осуществлять предпринимательскую деятельность по управлению юридическим лицом, осуществлять управление юридическим лицом в иных случаях.

Устанавливается на срок от шести месяцев до трех лет.

Привлекли за неисполнение вступившего в законную силу судебного акта о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, признанного банкротом.

Руководитель организации не исполнил обязанность по своевременной подаче заявления о признании компании несостоятельным (банкротом), что стало причиной привлечения к субсидиарной ответственности. Был получен исполнительный лист и предъявлен ко взысканию в службу судебных приставов-исполнителей, исполнение произведено на незначительную сумму.

Цитата из решения: «Поскольку обязанность по исполнению вступившего в законную силу судебного акта о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, признанного банкротом, в полном объеме не исполнена, суд полагает доказанным наличие события административного правонарушения, предусмотренного ч. 8 ст. 14.13 КоАП РФ». Как видим, концепция может быть применена в массовом порядке.

Что имеем в перспективе?

Налоговый орган становится все более активным участником в делах о банкротстве.

Безусловно, рассматриваемое дело – это значимая победа, и будут приняты все меры в целях максимального распространения такой практики. В перспективе это может стать обычным явлением со всеми вытекающими для привлеченных лиц последствиями.

Налоговые органы получили право составлять протоколы по вышеуказанному основанию. Вправе это делать и прокуратура. Важно понимать, что инициатива этих органов может возникнуть из требований оппонентов, а также «по команде сверху».

Каковы последствия для конкретных лиц?

Дисквалификация – это запрет управлять бизнесом официально.

Риски ведения дел бизнес через подставных или доверенных лиц и родственников становятся все серьезнее. Данные лица, обладая собственной волей, могут совершать любые действия, в том числе и идущие вразрез с задачами реального собственника, у которого в арсенале остаются лишь уговоры и угрозы…

5. Алгоритм действий.

1. Не совершать действий, создающих формальные основания для привлечения (ненадлежащее ведение документации, необеспечение сохранности, несвоевременная подача заявления о банкротстве, непередача управляющему документов и имущества, воспрепятствование его работе, сокрытие информации и имущества).
2. Обосновывать принятие решений – любое решение контролирующего должника лица должно иметь очевидные экономические или иные причины, подтвержденные документально (аудиторские заключения, финансовые отчеты, отчеты об оценке, бизнес-планы и т.д.).
3. Грамотно организовать процедуру принятия решений и доведения таких решений до исполнителей, а также хранение соответствующих документов на бумажных носителях и информации в электронной форме. Важно правильно оценивать все действия, в том числе общение по телефону, электронной почте, в мессенджерах, социальных сетях, в интернете, а также в системах электронного документооборота и CRM.
4. Минимизировать возможность привлечения к ответственности за налоговые правонарушения.
5. Учитывать описанные риски и формировать оборону заранее.

Описанные риски выходят за рамки активов бизнеса, и потенциально касаются и личного имущества. Практика показывает, что превентивные меры выгоднее, чем латать дыры «задним числом».